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   2020-05-14  服務支持

 企業并購程序千差萬別,下文將細分為“中企國內并購(非上市公司并購,上市公司要約并購)”、“中企并購外企”、“外企并購中企”三種并購類型,詳解其流程,就并購過程中的常見問題進行論述。

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一、企業并購流程解析

(一)公司并購的五個基本階段

1、并購決策階段

企業通過與財務顧問合作,根據企業行業狀況、自身資產、經營狀況和發展戰略確定自身的定位,形成并購戰略。即進行企業并購需求分析、并購目標的特征模式,以及并購方向的選擇與安排。

2、并購目標選擇階段

定性選擇模型:結合目標公司的資產質量、規模和產品品牌、經濟區位以及與本企業在市場、地域和生產水平等方面進行比較,同時從可獲得的信息渠道對目標企業進行可靠性分析,避免陷入并購陷阱。

定量選擇模型:通過對企業信息數據的充分收集整理,利用靜態分析、ROI分析,以及logit、probit還有BC(二元分類法)最終確定目標企業。

3、并購初期工作

根據中國企業資本結構和政治體制的特點,與企業所在地政府進行溝通,獲得支持,這一點對于成功的和低成本的收購非常重要,當然如果是民營企業,政府的影響會小得多。應當對企業進行深入的審查,包括工商、生產、經營、財務、稅務、擔保、訴訟等資質的研究調查等。

4、并購實施階段

與目標企業進行談判,確定并購方式、定價模型、并購的支付方式(a.純現金支付;b.現金加股權;c.混合證券支付:收購方債券、認股權證、可轉換債券),以及法律文件的制作、確定并購后企業管理層人事安排、原有職工的解決方案等等相關問題,直至股權過戶、交付款項、完成交易。

5、并購后的整合

對于企業而言,僅僅實現對企業的并購是遠遠不夠的,最后對目標企業的資源進行成功的整合和充分的調動,產生預期的效益。

(二)國內企業并購國內企業

>>非上市公司并購的流程

非上市公司并購的流程雖然通常由以下八個步驟組成:

1、制定并購方案;2、發出并購意向書;3、核查資料;4、談判;5、并購雙方形成決議,同意并購;6、簽訂并購合同;7、完成并購;8、交接和整頓。

但不同性質的企業在進行這幾個步驟時要求都有差別,這些差別會在分述這些步驟時分別另外說明。

1、制定并購方案

2、發出意向并購書

一份意向書一般包含以下條款:1)意向書的買賣標的2)對價3)時間表4)先決條件5)擔保和補償6)限制性的保證7)雇員問題和退休金8)排他性交易9)公告與保密10)費用支出

11)沒有法律約束力(注:排他性交易與保密的規定有時具有法律的約束力)

3、核查資料

被并購方同意并購,并購方就需進一步對被并購方的情況進行核查,以進一步確定交易價與其他條件。此時并購方要核查的主要是被并購方的資產,特別是土地權屬等的合法性與正確數額、債權債務情況、抵押擔保情況、訴訟情況、稅收情況、雇員情況、章程合同中對公司一旦被并購時其價款、抵押擔保、與證券相關的權利如認股權證等的條件會發生什么樣的變化等。

核查這些情況時,會計師與律師在其中的作用十分重要。由于被并購方同意并購,在進行上述內容核查時,一般都會得到并并購方的認真配合。

被并購方如是國營企業,則在其同意被并購且取得了必要的批準同意后,還必須要通過正規的資產評估機構對其資產進行評估。不評估不能出售。

集體企業、私人企業、外商投資企業、股份制企業等則無此要求。

4、談判

談判主要涉及并購的形式(是收購股權,還是資產,還是整個公司),交易價格、支付方式與期限、交接時間與方式、人員的處理、有關手續的辦理與配合、整個并購活動進程的安排、各方應做的工作與義務等重大問題,是對這些問題的具體細則化,也是對意向書內容的進一步具體化。具體后的問題要落實在合同條款中,形成待批準簽訂的合同文本。

交易價格除國營企業外,均由并購雙方以市場價格協商確定,以雙方同意為準。國營企業的交易價格則必須基于評估價,在此基礎上確定,以達到增值或保值的要求。

支付方式一般有現金支付,以股票(股份)換股票(股份)或以股票(股份)換資產,或不付一分現金而全盤承擔并購方的債權債務等方式。

支付期限有一次性付清而后接管被并購方,也有先接管被并購方而后分批支付并購款。

5、并購雙方形成決議,同意并購

談判有了結果且合同文本以擬出,這時依法就需要召開并購雙方董事會,形成決議。決議的主要內容包括:

1)擬進行并購公司的名稱;2)并購的條款和條件;3)關于因并購引起存續公司的公司章程的任何更改的聲明;

4)有關并購所必須的或合適的其他條款。

形成決議后,董事會還應將該決議提交股東大會討論,由股東大會予以批準。在股份公司的情況下,經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上股東同意,可以形成決議。在私人企業中、外商投資企業的情況下,該企業董事會只要滿足其他企業章程規定的要求,即可形成決議。在集體企業的情況下,則由職工代表大會討論通過。

6、簽訂并購合同

企業通過并購決議,同時也會授權一名代表代表企業簽訂并購合同。并購合同簽訂后,雖然交易可能要到約定的將來某個日期完成,但在所簽署的合同生效之后買方即成為目標公司所有者,自此準備接管目標公司。

合同生效的要求,除合同本身內附一定的生效條件要求必須滿足外,另外,在目標公司是私人企業、股份制企業的情況下,只要簽署蓋章,就發生法律效力;在國有小型企業的情況下,雙方簽署后還需經國有小型企業的上一級人民政府審核批準后方能生效。在外商投資企業的情況下,則須經原批準設立外商投資企業的機關批準后方能生效;在集體企業的情況下,也須取得原審批機關的批準后方能生效。

7、完成并購

并購合同生效后,并購雙方要進行交換行為。并購方要向目標公司支付所定的并購費(一次或分批付清),目標公司需向并購方移交所有的財產、賬表。股份證書和經過簽署的將目標公司從賣方轉到買方的文件將在會議上由目標公司的董事會批準以進行登記,并加蓋戳記。

公司的法定文件、公司注冊證書、權利證書、動產的其他相關的完成文件都應轉移給買方,任何可能需要的其他文件如債券委托書、公司章程細則等都應提交并予以審核。買方除照單接受目標公司的資產外,還要對目標公司的董事會和經理機構進行改組,對公司原有職工重新處理。

買方可能還需要向目標公司原有的顧客、供應商和代理商等發出正式通知,并在必要時安排合同更新事宜。

此外,買方還需到工商管理部門完成相應的變更登記手續,如更換法人代表登記,變更股東登記等。

至此,整個一個企業并購行為基本完成。

8、交接和整頓

辦理交接等法律手續,簽訂企業兼并協議之后,并購雙方就要依據協議中的約定,履行兼并協議,辦理各種交接手續,主要包括以產權交接、財務交接、管理權交接、變更登記、發布公告等事宜。

>>上市公司要約收購基本流程

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(三)國內企業并購國外企業基本流程

1、尋找并購標的,確立并購意向。并購雙方談判及確定并購意向。

2、聘請顧問,制定并購計劃 。境內企業聘請顧問對境外企業進行盡職調查。

3、雙方簽訂協議 。并購雙方談判確定外資并購合同協議文。

4、上報商務部 。境內公司報商務部審批。

5、商務部審核、批準 。商務部30日內審核,符合者辦法有加注“外國投資者以股權并購境內公司,自營業執照頒發之日6個月內有效”的批準證書。

6、獲取營業執照和外匯登記證 。登記機關、外匯管理機關審核,分別頒發加注“自頒發日起8個月內有效”得外商投資企業營業執照和外匯登記證。

7、外匯管理局申請 。領取營業執照6個月內,境內公司向商務部、外匯管理機關申請辦理境外投資開辦企業核準、登記手續。

8、商務部核準 。商務部核準,頒發中國企業境外投資批準證書,并換發無加注的外商投資企業批準證書

9、機關登記 。30日內,向登記機關、外匯管理機關申請換發無加注的外商投資企業營業執照、外匯登記證。

10、申請股權變更 。向稅務機關申請股權變更手續。

11、完成股權變更 。境內、外公司6個月內完成股權變更手續,完成股權并購。

(四)國外企業并購國內企業基本流程

1、尋找并購標的,確立并購意向。并購雙方談判及確定并購意向

2、聘請顧問,制定并購計劃 。境內企業聘請顧問對境外企業進行盡職調查。

3、雙方簽訂協議 。并購雙方談判確定外資并購合同協議文。

4、完成外資并購審批 :

1)報送的資料

2)審批機關的確定

3)完成工商變更登記手續

5、繳納外資并購資金 。

6、辦理后續登記手續 。股權并購設立的外商投資企業,應在收到企業營業執照之日起30日內,到稅務、海關、外匯管理等部門辦理登記手續。

二、企業并購中常見的九大問題

公司并購包括股權并購和資產并購。公司并購一般是指收購方收購目標公司50%以上股權的收購行為,低于50%的收購行為只能算是股權轉讓,不能算是嚴格意義上的公司收購。資產收購因為稅負等原因,一般最終還要采取股權收購的方式,下面以國內的股權收購為主,兼談其他收購,本方主要股權收購中的疑難問題。

(一)人力資源問題

企業并購必然涉及到企業職工安置和權益保護問題,與職工切身利益密切相關,如不能合理妥善地解決,不但不能保證并購活動的順利進行,而且還會對社會造成極大壓力、影響社會穩定。因此,有學者認為目前對“被并購企業職工安置是企業并購發展的最大障礙”。

1、企業并購中職工安置的基本途徑和方式

繼續留用原企業職工,重續勞動合同關系。

通常情況下,在企業并購時,并購雙方約定在并購后留用原企業職工,并依法重新簽訂或變更勞動合同。如果被并購的企業為國有企業,并購后屬于非國有控股,企業應按相關規定向職工支付經濟補償金。

2、經濟性裁員,解除勞動關系、支付經濟補償金

對于企業并購時所出現的富余人員,可依法實施經濟性裁員。具體依據有關法律法規進行操作,并向解除勞動合同的職工依法支付補償金。

3、鼓勵創業性再就業

鼓勵創業性就業,如本人要求從事其他合法的經營活動,可以申請辦理給予一定時間的創業期,其間工齡照算,不計入待崗時間,并享受有關保險待遇,從而減輕企業的壓力。創業性就業政策給予創業者一定的過渡期,期滿后可以辦理待交流重新上崗或辦理辭職、調動手續。

4、國有企業職工的內部退養

這是指未達到國家法定退休年齡的未獲得續聘企業職工,符合內退條件,經本人申請,單位同意,暫時離崗休養,待達到法定退休年齡時再按有關規定辦理退休手續的一種管理辦法。內退人員在內退期間應向其發放內退生活費。

5、其他職工安置模式

主要包括:一是由地方組織富余職工進行同工種轉移或向外安置就業;二是培訓安置,即為暫時達不到上崗要求的富余職工設置“培訓崗”,使其在一定期限內每月享受社保和基本工資,并為其提供培訓機會,為再次競爭上崗提供條件;三是開發安置,即興辦第三產業促進其就業。

(二)債權債務問題

對于債權問題,目標公司的原股東更為關注,一般不會出現問題。出現最多的是債務問題。一般情況下,收購方與原股東會在股權收購協議中約定:基準日之前的債務由原股東承擔,基準日之后的債務由新股東(收購方)承擔。

此種約定,實質上是目標公司將自己的債務轉讓給了原股東或新股東,是一份債務轉讓協議。債務轉讓,需經債權人同意。故,此種約定在沒有債權人同意的情況下,是無效的。雖然此種約定對外無效,但在新老股東以及目標公司之間還是有法律約束力的。實務中,收購方一般會采取讓老股東或第三人擔保的方式進行約束。

或有債務,是收購方關注的另外一個債務問題。實務中有以下幾種處理方式:

1、分期支付股權收購款。即,在簽訂股權轉讓合同時,付一部分;辦理完工商變更登記后,再付一部分;剩余部分作為或有債務的擔保。

2、約定豁免期、豁免額。例如,約定基準日后兩年零六個月內不出現標的在X萬元以下的或有債務,則原股東即可免責。約定豁免額,以體現收購方的收購誠意;約定豁免期兩年,是考慮到訴訟時效,而六個月是體現一個過渡期。

3、約定承擔或有債務的計算公式和計算比例。需要指出的是,原股東承擔的或有債務,一般是以原股東各自取得的股權收購款為限的。

企業與員工之間形成的債務問題也要妥善處理。由于種種原因,企業可能向員工有借款,或員工名為持股,實為借貸,內部債券等等,這些問題務必妥善處理,否則就容易滑向非法集資的泥潭,很可能導致刑事犯罪的發生。

(三)土地、房產問題

公司收購,一般都是收購方看中了目標公司的土地、房產等重大財產,或者是看中了目標公司的許可證、資質證等經營許可手續,否則不會收購。經常會遇到目標公司的凈資產是零甚至是負數,但收購方竟愿意出高價收購的情形,其用意就在于此。通過股權收購的方式,收購方節省了大量的土地增值稅、房產稅、營業稅等稅收,避免了資產收購需要支付的巨額稅費,同時也便于目標公司的順利交接。

土地和房產一般遵循的是“房地一體”的原則,即房產證與土地使用權證登記的是同一人。但實務中往往出現“房地分離”的情形。“房地分離”并不違法,值得探討的是如何解決房與地之間的使用權問題。實務中,有的采取“回贖”的方式,有的采取維持現狀的方式。

還需要注意的是,土地的用途是商業用途還是工業用途,土地的剩余使用期限,以及土地上是否存在抵押等。

以上土地均系國有土地,而農村集體建設用地是公司收購中另外一個棘手的問題。根據《土地管理法》第六十三條的規定:“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設;但是,符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業,因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外”。也就是說,除了因破產、兼并等情形致使土地使用權發生轉移之外,農村集體建設用地不得對外出租,不得流轉。其原因在于,農村的建設用地系無償劃撥取得,在沒有依法征為國有建設用地的情況下,是不能對外流轉獲取收益的。該法第八十五條特別指出:“中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業使用土地的,適用本法;法律另有規定的,從其規定”。但實踐中,為了節省成本,私營生產型企業大都租賃農村集體建設用地,有的甚至不是建設用地,而且租賃期限一租就是五十年甚至更長。

租地期限超過二十年的問題,一般采取兩種方式解決。第一種,采取分別訂立一份20年的租賃合同、兩份附期限生效的租賃合同,即以“20+20+10”的方式解決。第二種,采取聯營的方式,即農村集體經濟組織與目標企業簽訂聯營合同,目標企業一次性或分期支付聯營費。第二種方式對于非上市企業,可以采取,但對于擬上市企業一般不要采取,其原因:一是上市企業對土地的使用有嚴格的要求,二是此種方式憑空增加了擬上市企業的關聯方,人為的增加了企業上市的難度。

最近幾年,煤炭經營許可證、藥品經營許可證、網吧經營許可證等經營許可證特別難以獲得審批,而通過收購股權的方式,順利達到了收購方的預期目的。

(四)股權收購價格

股權收購款的支付價格,有平價、低價、溢價以及零價格轉讓。實務中,個別工商登記機關對股權轉讓價格不干涉,聽憑轉讓雙方的真實意思。但大多數工商登記機關均以“注冊資本非經法定程序,不得增加或減少”為由,要求平價轉讓,否則不予辦理變更登記手續。為解決此種難題,實務中,一般會制作兩份股權收購協議,工商登記機關一份,股東自己留一份。

提交給工商登記機關的是平價轉讓,股東自己留的是低價或溢價,甚至零價。不過,提交給工商登記機關的協議上,一般會寫上這樣一句話,以做好兩份協議的銜接:“此份股權收購協議,僅為辦理工商登記所用。在股權收購過程中,雙方可達成補充協議,補充協議與本協議不一致的,以補充協議為準”,工商登記機關對此特約條款,一般不作干涉。股東自己留存的股權收購協議中,也會在“鑒于條款”中列明:“本股權收購協議系提交給工商登記機關的股權收購協議的補充協議,兩者不一致的,以本協議為準”。

上述兩份“陰陽”合同的法律效力如何,尚有爭議。筆者認為,對于內資收購來講,“陰”合同系當事人的真實意思表示,也未損害第三人的合法權益,盡管不具有對抗第三人的效力,但在當事人之間是有法律約束力的,不應單純以“協議未經備案”而確定其無效。

對于外資收購來講,上述“陰”合同系無效合同。“陰”合同屬于“陽”合同的補充協議,對股權轉讓的價格進行了實質性變更,違反了《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定(一)》(法釋〔2010〕9號,2010年8月16日起施行)第二條的規定,屬于絕對無效的條款。該司法解釋第二條規定:“當事人就外商投資企業相關事項達成的補充協議對已獲批準的合同不構成重大或實質性變更的,人民法院不應以未經外商投資企業審批機關批準為由認定該補充協議未生效。前款規定的重大或實質性變更包括注冊資本、公司類型、經營范圍、營業期限、股東認繳的出資額、出資方式的變更以及公司合并、公司分立、股權轉讓等”。

為防止國有資產的流失,對于外資收購,審批機關(商務局)依據《外國投資者并購境內企業的規定》規定,都會要求提交目標企業的資產評估報告、凈資產審計報告、法律意見書,且經“招拍掛”程序,以公允的價格收購目標企業,否則不予審批。

(五)外資并購中財務報表的問題

中國企業在海外并購中,可能引發因東道國奉行不同的會計準則帶來的法律風險。在不同的會計準則下,企業的財務狀況可能產生很大的差異。

目前全球有兩大會計準則:《國際財務報告準則》(International Financial Reporting Standard, IFRS)(其中含《國際會計準則》,International Accounting Standard, IAS)和《美國公認會計原則》(US GAAP)。

基于這兩大會計準則,當前世界各國和地區采用的財務報告準則大致可以分為三類:

第一類:奉行與IFRS《國際財務報告準則》完全一致的會計準則。這類國家和地區會根據《國際財務報告準則》的變化相應改變本國或地區的會計準則,如英國、香港、新加坡等。

第二類:《美國會計準則》長期以來也被一些國家廣泛采用。US GAAP由美國會計準則委員會(FASB)制定,從上個世紀50年代開始經過了60多年的發展和完善,US GAAP可以算是一個國際上最為復雜的會計準則系統。

第三類:具有自己獨立的會計準則,諸如中國、韓國和日本等。

值得注意的是,中國會計準則China Accounting Standards(CAS),同時參考了IFRS、主要國家的US GAAP,并保留了自身情況綜合制定的一個準則,但總體還是朝趨同方向發展,鑒于英國曾經的影響力和一直以來的推廣,目前已有 100 多個國家或地區不同程度采用了國際財務報告準則(IFRS)或與之趨同。

對于準備到海外并購的中國企業而言,首先要確定被收購企業財務報告所采用的準則,然后再進行深入的分析,以排除由于準則不同所產生的干擾。從事海外并購的中國企業要注意防范會計準則的差異風險和相關財稅風險。

(六)外資并購中注冊資本的計算問題

關于注冊資本,在資產并購的情形下,確定注冊資本較簡單,與所有新設外商投資企業一樣,該并購后新設外商投資企業的所有中外投資者的出資總額,即為企業的注冊資本。在股權并購的情形下,由于目標公司的法人資格繼續存在,因此注冊資本的確定相對復雜。這里需要區分三種情況:

第一種,外國投資者僅購買目標公司原股東的股權,未認購企業的增資。這時,目標公司僅僅是股東和企業性質發生變化,其注冊資本未變化。因此,并購后新設外商投資企業的注冊資本就是其變更登記(由境內公司變為外商投資企業)前的注冊資本額;

第二種,外國投資者不僅購買目標公司原股東的股權,而且還單獨或與其他投資者一同認購目標公司的增資。雖然股東變更不影響企業注冊資本額,但由于目標公司還有增資,所以其所有者權益(凈資產)會因該增資部分而增加,所以并購后新設外商投資企業的注冊資本,應為“原境內公司注冊資本與新增資額之和”,外國投資者與目標公司原其他股東,在目標公司資產評估的基礎上,確定各自在外商投資企業注冊資本中的出資比例;

第三種,外國投資者不購買目標公司原股東的股權,僅認購目標企業的增資。這時,目標公司同樣會因該部分增資,導致其注冊資本同步增加。所以,并購后新設外商投資企業的注冊資本亦為“原境內公司注冊資本與增資額之和”。需要指出的是,在境內公司(目標公司)是股份公司的情況下,如果其以高于票面價值的方式“溢價”增發股票,其注冊資本即股本總額應為原公司注冊資本額與增發股票的票面總值之和。也就是說在該情況下,《關于外國投資者并購境內企業的規定》中的“增資額”應為股份公司增發股票的票面值,而非“溢價”值。

在外資并購中,注冊資本的計算,直接決定外方能匯入多少增資并購款,故異常重要。

(七)外資并購中的關聯交易問題

在外資并購中,關聯關系披露是《關于外國投資者并購境內企業的規定》中交易雙方的法定義務。交易雙方的不存在關聯關系的聲明及法律意見書也是報審批時的必備文件。在做法律意見書時,要做好盡職調查,參照企業上市的要求,以《公司法》、《企業會計準則第36號——關聯方披露(2006)》等法律、行政法規等為依據,窮盡所有關聯關系。一般的關聯關系包括:股權、協議、人事安排等。對法人股東,要窮盡到自然人股東;對自然人股東,要窮盡其三代以內的直系血親、旁系血親以及姻親。同時,要求收購方、目標公司及股東、董、監、高出具不存在關聯關系的保證。律師要調查目標公司的全部工商檔案,還需要求收購方提供經中國駐外使領館認證的收購方的全部工商注冊檔案。

如果存在關聯關系,則要披露,并遵守國家的相關稅收、外匯法規;否則,出具不存在關聯關系的法律意見書,順利通過審批。

(八)稅收問題

公司并購中,主要稅收包括以下幾個方面:

1、營業稅:《財政部國家稅務總局關于股權轉讓有關營業稅問題的通知》(財稅[2002]191號)規定,“對股權轉讓不征收營業稅”。2009年前后,國家稅務總局擬對股權轉讓征收營業稅,并要求工商登記機關配合,但實務中,因種種原因,該政策并未實際執行。

2、所得稅:溢價,則征收個人所得稅或企業所得稅;平價、低價以及零資產轉讓,不存在所得稅的問題。內資并購的所得稅問題一般較好解決,而外資并購比較復雜。特別是外國投資者并購原外國投資者的股權,涉及到外匯的匯出,又可能涉及到國際重復征稅的問題,律師應提前策劃好。有的企業利用“因私用匯”、設計費、雙向抵銷等不法手段規避稅收,逃避外匯監管,應當予以禁止。

3、土地增值稅、契稅:股權收購很好地避開了土地增值稅和契稅。

(九)其他問題

與咨詢公司的密切配合,協調好與政府機關的關系。公司并購涉及到諸多國家機關,必須將相關問題提前向相關國家機關確認,并得到肯定答復。如有疑問,提前解決,否則任何一個問題的突然出現,都可能導致收購的失敗。內資收購主要涉及工商、稅務等部門,外資收購比內資收購多了商務、外匯、海關、發改委等部門。

來源:智天鏈

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